Kamu İhalelerinde Yerli ve Yabancı İstekli Kavramı

yerliyabanci

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinde yerli istekli tanımlanmış buna karşılık yabancı istekli tanımlanmamıştır. İlgili maddeye göre, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişilikleri yerli istekli olarak kabul edilecektir. O halde kanundan çıkan bu anlama göre yerli istekli olmayan istekliler yabancı istekli olarak değerlendirilecektir. Buna göre Türkiye cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmayan tüzel kişilikler yabancı istekli olmaktadır. Türkiye cumhuriyeti kanununa göre kurulmak ile kastedilen ise Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmadır. Türk Ticaret Kanununa göre kurulmamış şirketler ve bunların şubeleri hiçbir koşulda yerli istekli kabul edilmeyecektir.

Sonuç olarak yabancı ülkede o ülke mevzuatına göre kurulmuş şirketler ve bunların gerek o ülkedeki gerek Türkiye’deki şubeleri Türk Ticaret Kanununa ve dolayısıyla Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmadığından yerli istekli kabul edilmeyecek, yabancı istekli olarak değerlendirilecektir.

Alt Yüklenici – İş Deneyim Belgesi – Sorumluluk

Sorun:

İdare 2010 yılında Alt yükleniciye kapalı olan bir ihale gerçekleştiriyor.

A firması söz konusu ihaleyi kazanıyor ve işe başlıyor.

Aynı idare daha sonra bir başka ihale gerçekleştiriyor.

bu ihaleye B firması teklif veriyor ve en avantajlı teklif oluyor.

Teklif dosyası incelendiğinde, B firmasının iş deneyimine ilişkin belgeler sözleşme ve fatura örnekleri olarak tespit ediliyor.

Yalnız B firması bu sözleşmeyi A firması ile imzalamış ve İmzaladıkları sözleşme konusu iş İdarenin 2010 yılında gerçekleştirdiği ve alt yükleniciye kapalı olan iş olduğu görülüyor. Aralarındaki bu sözleşmenin konusunda da idarenin 2010 yılındaki işinin bir kısmını (yaklaşık %25 i) kapsadığı tespit ediliyor.

1. Bu sözleşme özel hukuk açısından geçerli midir?
Bir sözleşmenin geçerli olması için Borçlar Kanunu’nun 27. maddesine göre, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olmamalıdır. Bu ihale hususunda kanuni bir düzenleme ile alt yüklenici yasaklanmıyor ise, taraf iradeleri uyuştuğu anda sözleşme kurulacaktır. Başka bir deyişle borçlar hukuku açısından geçerli bir sözleşme vardır.

2. Bu sözleşme idare açısından geçerli midir?

Her ne kadar borçlar hukuku yönünden geçerli bir sözleşme bulunsa da bu ihale dokümanlarında alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmiyor ise, bu tür bir sözleşme idare hukuku açısından hüküm doğurmayacaktır. Dolayısıyla idarenin bu işlemi hukuka uygun değildir.

3. Alt yüklenici çalıştırılamayacağına göre ve çalıştırılsa idi idarece verilecek alt yüklenici belgesi iş deneyimi sayılacağına göre, Bu belgeler iş deneyimi olarak sayılabilecek mi?

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 87.3. maddesine göre, alt yüklenicilere iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için, deneyime konu işe ilişkin olarak ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmiş olması ve ilgili alt yüklenicinin idarenin onayıyla ihale konusu işin ifasında görev almış olması gerekli olup, bu şartların sağlanmadığı hallerde alt yüklenici iş deneyim belgesi düzenlenemez ve bu kapsamdaki işler idarelerce iş deneyimi olarak kabul edilemez. Dolayısıyla alt yüklenici çalıştırılması mümkün olmayan işte her ne kadar ilgili firma çalışmış olsa da bu firmaya idarelerce iş deneyim belgesi düzenlenemez. Sonuç olarak alt yükleniciyi bu durumda iş deneyim belgesi düzenlenemez. Düzenlense bile yeni ihalede bunlar kullanıldığı takdirde sorumluluk doğacaktır. Somut olayımızda idarenin düzenlemiş olduğu bir iş deneyim belgesi söz konusu olmasa da A ile B firmasının yapmış olduğu sözleşme bir alt yüklenici sözleşmesi niteliğinde gözükmektedir.

4. 2011 yılında sözleşme imzalayan A firması, Sözleşmenin Alt yüklenici çalıştırılamaz, işin bir kısmı veya tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz. İşin tamamı yüklenici tarafından yapılacaktır. Hükmüne aykırı olarak çalışıldığından cezai işlem fesih ve fesihten doğan işlemler uygulanacak mı?

Açıkça ihale dokümanına aykırı olarak alt yüklenici çalıştırıldığından, bu durum hem 4734 sayılı kanuna hem de 4735 sayılı kanun açısından sorun teşkil etmektedir. Nitekim yapım işleri tip idari sözleşmenin 25. maddesinde taahhüdün yerine getirilmemesi hallerinden biri olarak izinsiz alt yüklenici çalıştırılması düzenlenmiştir. Bu hükme göre yapılacaklar zaten bu maddede açıkça belirtilmiştir.

Madde 25 – Taahhüdün yerine getirilmemesi
25.1. Yüklenicinin, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi (yer teslimine yanaşmaması, işin bütününün tek alt yükleniciye yaptırılması veya onaya tabi işlerde izinsiz alt yüklenici çalıştırılması, sözleşmenin izinsiz devri, izinsiz temlik, süresi biten teminat mektubunun süresinin uzatılmaması, iş programının aksatılması gibi sözleşmeye aykırı davranışlar) veya işi süresinde bitirmemesi hallerinde, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, İdarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı halin devam etmesi durumunda, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

5. A ve B firmaları açısından bu durumda idare nasıl karar almalıdır?

Alt yüklenici çalıştırması mümkün olmayan firma hakkında 4 numaralı bentte yazdığım, taahhüdün yerine getirilmemesi hükmü işletilmeli, B firması açısından ise, alt yüklenici çalıştırılması yasak olan bir işten dolayı düzenlenen iş deneyim belgesini geçerli saymamanız ve ona göre bir değerlendirme yapmanız gerekmektedir.

Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Oranları Değişti

19/1/2013 tarihli ve 28533 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 6385 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde, kısa vadeli sigorta kolları prim oranı sigortalının prime esas kazancının % 2’si olarak belirlenmiş ve bu değişiklik 1/9/2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir. İhale dokümanının hazırlanmasında bu değişikliğin göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

Mevcut ihale dokümanlarında bu durum göz önüne alınmadığı takdirde istekliler tarafından ihale dokümanına karşı şikâyet yoluna gidilebileceği unutulmamalıdır. İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.