Kamu ihale ihalelerinde imzalanan tip sözleşmelerdeki yetki anlaşması/yetki şartı geçerli midir? Kamu ihale sözleşmesinden dolayı bir dava açarken, tip idari sözleşmede belirtilen yetkili mahkemede mi dava açmam gerekmektedir?

page_kamu-ihale-kurumu

CEVAP: Kanun koyucu, kamu ihale sözleşmelerini sıkı şekil koşullarına tâbi tutmuş, bu bağlamda, ihalenin türüne göre yapım işleri, hizmet alımı, danışmanlık ve çerçeve anlaşmaları ihalelerine ilişkin tip ihale sözleşmeleri belirlemiştir. Bu tip sözleşmelerde, anlaşmazlıkların çözümü başlığı altında, sözleşmeden doğan davalarda yetkiye ilişkin olarak, Bu sözleşme ve eklerinin uygulanmasından doğabilecek her türlü anlaşmazlığın çözümünde………..(idarenin bulunduğu yer mahkemesi yazılacaktır) mahkemeleri ve icra daireleri yetkilidir.” düzenlemesi yer almaktadır. Bu hükümde, parantez içinde yazılı olan idarenin bulunduğu yer mahkemesi  ibaresi, HMK m. 17.(1) ve 18 anlamında bir yetki sözleşmesi niteliği taşımaktadır. Bir kamu ihale sözleşmesinde, ihaleyi kazanan isteklinin kamu tüzel kişileri ile imzaladığı sözleşme her ne kadar özel hukuk alanına dâhil bir sözleşme olsa da, sözleşme imzalanana kadarki aşamada kamu gücü etkilidir ve kamu tüzel kişileri, yetkiye ilişkin olarak önceden, müzakereye olanak tanımayacak şekilde bir düzenleme ortaya koymaktadır. Bu süreçte, isteklinin (tacirin), idare ile müzakere gücü de bulunmadığından, idare tarafından önüne konulan ihale sözleşmesini imzalamaktan başka çaresi bulunmamaktadır. Hâl böyle olunca, ihaleyi kazanan tacirin tamamen serbest bir iradeyle karşılıklı müzakereye dayalı olarak yetki sözleşmesi yapması söz konusu olmamakta, kamu tüzel kişisinin hukuken üstün gücünün etkisi altında ve onun iradesine tâbi bir yetki sözleşmesi ortaya çıkmaktadır. Bu durum karşısında, HMK m. 17’nin gerekçesindeki ifadenin aksine, kamu tüzel kişileri ile tacirler arasında eşit bir konumun bulunduğu iddiası gerçekten uzak bir olgu olarak karşımıza çıkmaktadır. Her ne kadar, kamu ihalelerinin uygulanmasından doğan davalar hukuk mahkemeleri yargılamasına tâbi ise de, tip sözleşmeyi imzalayan bir tacirin sözleşme imzalanmadan önce müzakere edemeden yetki sözleşmesini imzaladığı, dolayısıyla idarenin iradesinin dikte edildiği bir durum ortaya çıkmaktadır. Başka bir ifadeyle, özel hukuk hükümleri, sadece sözleşmenin imzalanması sonrasında uygulama alanı bulmakta, ihale aşamasında, idare hukuku ilkeleri hâkim olmaktadır. Sözleşmenin imzalanması ihale aşaması içinde yer aldığından ve bu aşamada idare hukuku ilkeleri hâkim olduğundan eşitlik değil, idare hukukunun genel ilkesi olan idarenin (kamu tüzel kişisinin), tacir karşısında üstün konumda bulunduğu ortadadır. Sonuç olarak, kamu tüzel kişileri ile tacirlerin hukuken eşit konumda bulunduklarına yönelik gerekçede belirtilen tespitin sadece kâğıt üzerinde kaldığı, özellikle kamu ihale sözleşmelerinde yetki anlaşmasının, tip sözleşmelerdeki hüküm nedeniyle, eşitlik ilkesini etkisiz hale getirdiği, bu nedenle kamu tüzel kişileri karşısında tacirleri korumanın mümkün olmadığı ve 17.(1). maddenin amacının gerçekleşmediği ortaya çıkmaktadır. Kamu tüzel kişilerinin kamu tüzel kişisi niteliğinde olmayan tacirlerle sözleşme ilişkisinin çoğu zaman kamu ihale mevzuatı çerçevesinde gerçekleştiği de göz önüne alındığında, kamu tüzel kişilerinin tacirlerle eşit konumda bulunduğu bir alanın pratikte mümkün olmadığı ortadadır.

Ayrıca kamu tüzel kişisi karşısındaki isteklinin, tacir olmadığı hallerde tip idari şartnamelerde yer alan yetki şartının geçerliliğinin de irdelenmesi gerekir. Kamu ihale mevzuatı açısından, tacirler dışında esnafların, serbest meslek mensuplarının da istekli konumunda bulunabilmesi mümkündür. HMK m. 17.(1)’in sadece tacirler veya kamu tüzel kişilerinin kendi aralarındaki uyuşmazlıklarda yetki sözleşmesi yapmasına izin verdiği göz önüne alındığında, kamu ihale mevzuatı çerçevesinde gerçekleştirilen ihalelerde, idarenin karşısında esnaf veya serbest meslek mensubu bulunduğu bir durumda, bu kimselerle imzalanan tip sözleşmedeki yetki şartı geçersiz olacaktır. Bu durumda, tip sözleşmelerde yer alan ve yetki sözleşmesini düzenleyen, “Bu sözleşme ve eklerinin uygulanmasından doğabilecek her türlü anlaşmazlığın çözümünde………..(idarenin bulunduğu yer mahkemesi yazılacaktır) mahkemeleri ve icra daireleri yetkilidir.” ibaresinden sonra gelmek üzere, “yüklenicinin tacir olmadığı hallerde, yetkili mahkeme genel yetki kurallarına tâbidir” şeklinde bir ifadenin yazılmasının yerinde olacağını düşünmekteyiz. (Bu hususta ayrıntılı bilgi için bkz. OZAN CAN: 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Yetki Sözleşmesinin Tarafı Olarak Tacir, Batider 2012, C. 28, S.3, s. 237 vd.)