Birden fazla sayfadan oluşan birim fiyat teklif cetvelinin tüm sayfalarının imzalanmamış olması ilgili teklifin değerlendirme dışı bırakılması sebebi teşkil eder mi?

İmza-Atmak-Kalem-El

SORU: Birden fazla sayfadan oluşan birim fiyat teklif cetvelinin tüm sayfalarının imzalanmamış olması ilgili teklifin değerlendirme dışı bırakılması sebebi teşkil eder mi?

CEVAP: Bu durum başlı başına teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına yol açmaz. Eğer birim fiyat teklif cetvelinde, her sayfada sıralı bir şekilde devam eden iş kalemlerinin birimi, miktarı, birim fiyat ve tutarlarına yer verildiği ve KDV hariç toplam tutarın yer aldığı son sayfanın imzalı ve kaşeli olduğu ve buradaki toplam tutar ile birim fiyat teklif mektubundaki tutarın aynı olduğu, bu durumun imzalı olmayan sayfa dâhil, bütün iş kalemlerinde teklif edilen fiyatların toplam tutarla uyumunu gösterirse teklif birim fiyat cetvelinin her sayfasının imzalanmamış olması esasa etkili bir aykırılık olmadığı belirlenmiş, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik idari işlem yerinde olmayacaktır.

Kesin teminat tutarının tahsiline ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan dava adli yargıda mı yoksa idari yargıda mı görülür?

adliyargi

Kesin teminat tutarının tahsiline ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan dava adli yargıda mı yoksa idari yargıda mı görülür?

Bilindiği üzere kamu ihale sözleşmeleri imzalandıktan sonra sözleşmeden kaynaklı olarak açılan davaların adli yargıda, sözleşmenin imzalanmasından önceki aşamalardan kaynaklı davaların ise idari yargıda görüleceği hukuk uygulamasında ve öğretide kabul edilmiş idi. Ancak Uyuşmazlık Mahkemesi kesin teminat tutarının tahsiline ilişkin olarak vermiş olduğu kararda, her ne kadar kesin teminat mektubu sözleşmenin imzalanmasından sonraki bir husus olsa da idari yargıyı görevli saymıştır. Burada dikkati çeken husus, ihale aşamasındaki bir sakatlık nedeniyle sözleşmenin imzalanmasından sonraki bir hakkın ileri sürülmesidir. Bu bağlamda salt sözleşmenin imzalanmasından önceki veya sonraki aşama gibi bir ayrım yapılması ve ona göre adli veya idari yargının görevli sayılması yanlış sonuçlara ulaştıracaktır. Aşağıda karar metni vardır. (KARAR NO: 2013/1847;KARAR TARIHI: 30.12.2013).

Dosyanın incelenmesinden, Karataş (Adana) kanalizasyon inşaatının 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre açık ihale usulüyle 5.969.930,80 TL teklif birim fiyatla ihale edilerek, 17.2.2010 tarihinde F. Kardeşler İnş. Tic. Ve San. Ltd. Şti. ile sözleşmesinin imzalandığı, işin projesine uygun olarak tamamlandığı ve 18.4.2012 tarihinde geçici kabulünün yapıldığı; Sayıştay Başkanlığı adına davalı Banka faaliyetlerini inceleyen Uzman Denetçi tarafından tesis ihalesinde işin yüklenicisinin Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Cetveli üzerinde yapılan incelemede, SMMM onayının gerçek olmadığının belirlenmesi nedeniyle soruşturma raporu düzenlendiği; yapılan suç duyurusu sonucunda Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından iddianame düzenlendiği; iddianamenin kabul edildiği ve ceza davasının açıldığı Davalı İdare hukuk müşavirliğince, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun hükümlerinden hareketle yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşme feshedilerek hesabının genel hükümlere göre tasfiye edileceği, ancak, taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla, Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğu sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilen yüklenici hakkında 4735 sayılı Kanunun 29 ncı maddesi hükmüne göre işlem yapılması ve kesin teminat ve ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilmesi gerektiğinin hüküm altına alındığı belirtilerek, söz konusu şirket hakkında 4735 sayılı Kanunun 21 nci ve 26 ncı maddeleri doğrultusunda işlem tesis edilmesi gerektiğinin belirtilmesi üzerine İller Bankası Anonim Şirketi Adana Bölge Müdürlüğünce 2.11.2012 gün ve 2348 sayı ile “Yükleniminiz altında yapımı tamamlanarak 18.01.2012 tarihinde geçici kabulü yapılan Karataş (ADANA) Kanalizasyon İnşaatı ile ilgili Genel Müdürlüğümüz yazısı ekte gönderilmekte olup, ilgi yazı ile kesin teminat ve ek kesin teminat kadar bedelin nakit olarak alınması, bunun mümkün olmaması halinde bu bedelin kesin hakedişinizden tutulması ve tahsil işlemi tamamlanana kadar teminatınızın iade edilmemesi istenmektedir.

Söz konusu iş için sözleşme aşamasında 564.000,00 TL’lik kesin teminat mektubu verilmiş, ancak tesisin geçici kabulünün eksiksiz ve kusursuz olarak yapılarak geçici kabul tutanaklarının 30.04.2012 tarihinde Genel Müdürlüğümüzce onaylanması ve 15.06.2012 tarihinde SGK’dan ilişiksizlik belgesi alınmasından sonra, Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 45. maddesi gereğince Bölgemizde bulunan 564.302,00 TL’lik kesin teminat mektubunun yarısı (283.000,00 TL) iade edilmiş olup Bölgemiz nezdinde 283.000,00 TL’lik kesin teminat mektubunuz bulunmaktadır.

Tesisin sözleşme bedeli 5,969.930,80 TL olup, kesin kabulün yapılmasına müteakip tahakkuka bağlanacak olan kesin hakediş itibariyle toplam fiyat farkı 750.184,51 TL’dir. Bu durumda kesin teminat tutarı 5.969.930,80 + 750.184,51 = 6.720.115,31 X 0,06 – 403.206,92 TL olmakladır.

Genel Müdürlüğümüzün ilgi yazısı doğrultusunda, kesin teminat tutarı olan 403.206,92 TL’nin nakden Bankamıza ödenmesi, aksi takdirde 974,27 TL’lik kesin hakediş alacağınız tutularak, mektup olarak bulunan 283.000,00 TL’lik teminatınız nakde çevrilecek olup eksik kalan tutarın tahsili için işlem başlatılacaktır.” şeklinde işlem tesis edildiği, ve bu işlemin iptali istemiyle dava açıldığı anlaşılmıştır.

Dava konusu edilen işlemin, şirket hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesinde ve Türk Ceza Kanununda yer alan “Resmi Belgede Sahtecilik” suçuna istinaden kamu davası açıldığının bildirilmesi nedeniyle, 4735 sayılı Yasa’nın 21. maddesi uyarınca tesis edilen bir idari işlem olması karşısında, sözleşme yapıldıktan sonra ve yüklenilen iş yürütülürken tesis edilmiş olsa bile, 4734 ve 4735 sayılı Yasa hükümlerine aykırılıktan bahisle idarece kamu gücüne dayanılarak ve tek yanlı olarak tesis edildiği ve icrai nitelik taşıdığı; bu işlemin, sözleşmeden doğan bir ihtilaf olarak nitelendirilmesine ve iradi bir özel hukuk ilişkisinin verdiği haklar çerçevesinde tesis edildiğini kabul etmeye olanak bulunmadığı açıktır.

Bu durumda, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunulduğunun sözleşme yapıldıktan sonraki aşamada tespit edilmesi üzerine tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2/1-a maddesi kapsamında görüm ve çözümünde idari yargının görevli olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davada İdari Yargı yeri görevli olduğundan, Ankara 8. İdare Mahkemesince verilen görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir. 

SONUÇ  : Davanın görüm ve çözümünde İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Ankara 8. İdare Mahkemesinin 11.12.2012 gün ve E:2012/1767, K:2012/1665 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 30.12.2013 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.