Kamu İhale Kurumu’nun ihalesi yapılıp sözleşmesi imzalanan bir işe ilişkin olarak ileri sürülen iddiaları inceleme yetkisi var mıdır?

4734 sayılı kanunun 1. maddesinde Kanunun amacının, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu belirtilmiştir. Aynı yasanın 4. Maddesinde ise ihale, Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler şeklinde tanımlanmıştır. Son olarak kanun’un 53. maddede ise, Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkisi sınırlı sayma yoluyla düzenlenmiş ve buna göre, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak görevi kapsamında zikredilmiştir.  O halde bu hükümler göz önüne alındığında Kamu İhale Kurumu’nun sözleşmenin imzalanmasından sonraki aşamaya ilişkin olarak ihaleye fesat karıştırılması, sözleşmenin ifa edilmemesi gibi sözleşmeye dayalı iddiaları inceleme görevi bulunmamaktadır. Nitekim Kurulun 2016/UM.IV-2710 sayılı kararı da bunu açıkça vurgulamıştır.

Anonim şirketlerde olağan ve olağanüstü genel kurullarda alınan kararların kamu ihale mevzuatı açısından taşıdığı önem nedir?

Anonim şirketlerin yapacakları olağan veya olağanüstü genel kurullarda 28. 11.2012 tarih ve 28481 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları ile Bu Toplantılarda Bulunacak Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmeliğin “Bakanlık temsilcisi bulundurma zorunluluğu” başlıklı 32’nci maddesinde “(1) Aşağıda sayılan genel kurul toplantılarında ve bunların ertelenmesi halinde yapılacak ikinci toplantılarda Bakanlık temsilcisinin bulunması zorunludur:
a) Kuruluş ve esas sözleşme değişikliği işlemleri Bakanlık iznine tabi olan şirketlerin bütün genel kurul toplantılarında, diğer şirketlerde ise gündeminde, sermayenin arttırılması veya azaltılması, kayıtlı sermaye sistemine geçilmesi ve kayıtlı sermaye sisteminden çıkılması, kayıtlı sermaye tavanının arttırılması veya faaliyet konusunun değiştirilmesine ilişkin esas sözleşme değişikliği ile birleşme, bölünme veya tür değişikliği konuları bulunan genel kurul toplantılarında. …
b) Genel kurula elektronik ortamda katılım sistemini uygulayan şirketlerin genel kurul toplantılarında. c) Yurt dışında yapılacak bütün genel kurul toplantılarında. ç) Yurt dışında yapılacak imtiyazlı pay sahipleri özel kurul toplantılarında…
(4) Birinci fıkrada belirtilen toplantılar ile ikinci ve üçüncü fıkralar uyarınca Bakanlık temsilcisi görevlendirilen toplantılarda, Bakanlık temsilcisinin yokluğunda alınan kararlar geçerli değildir. hükümleri yer almaktadır. 17.06.2015 tarihli olduğu belirtilen ancak niteliği bilinmeyen genel kurul kararının bir gündem dahilinde alınması, gündem görüşülmesinin anılan yönetmelik kapsamında görevlendirilen bakanlık temsilcisi tarafından yürütülmesi gerekir. Anonim Şirketler Ana sözleşmesinin 11’inci maddesi gereğince genel kurulda alınan kararlara ilişkin 2 adet tutanağın ilgililerle birlikte düzenlenerek imzalanması zorunludur. Bakanlık temsilcisinin imzasını taşımayan kararlar geçersizdir. Genel kurullara ilişkin hazırlanan belgelerin anılan yönetmelik esaslarına göre muhafaza edilmesi gerekir. Dolayısıyla iş deneyim belgesini tüzel kişilikte pay edinmek suretiyle ortak olanların genel kurullarında bakanlık temsilcisinin hazır bulunmasının önem arz ettiği belirtilmelidir.

İhale sonuçlanıp sözleşme imzalandıktan sonra idarenin projede değişiklik yapması halinde yüklenici, sözleşmenin feshedilmesini isteyip, tasfiye talep edebilir mi?

4735 sayılı Kanunun 24. maddesine göre, Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 ‘sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40 ‘a kadar artırmaya yetkilidir. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur. Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.
Sonuç olarak, ihale sözleşmesi imzalandıktan sonra bu maddedeki koşullar dışında idarenin veya yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi mümkün değildir. Eğer projenin değişikliği nedeniyle iş artışı veya ilave iş yapıldı ise, sözleşme sonunda bu bedel idareden talep edilebilir. Ancak işin mutlak surette de yüklenici tarafından bitirilmesi gerekir.

İhale süreci devam ederken, yani sözleşme imzalanmadan önce, proje değişikliği nedeniyle ihale iptal edilebilir mi?

Proje değişikliğine ihtiyaç duyulması halinde, ihalenin iptali kararı alınarak yeniden ihaleye çıkılması idarenin yetkisindedir. Bu, 4734 sayılı Kanun’un 39. maddesi uyarınca, ihaleyi yapan idarenin, bütün tekliflerin reddedilmesi suretiyle ihalenin iptalinde yetkisinden doğmaktadır. Ancak bu yetki kullanırken, ölçülü olması, ihtiyacın doğru ve tam bir şekilde tespit edilmesi ve sonrasında projede yapılacak değişikliğin ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte olup olmadığının tayin edilmesi, yapılacak değişikliğin, ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte ve büyüklükte olması halinde ihalenin iptali kararı alınması, ihalenin iptalini gerektirmeyecek ve iş eksilişi suretiyle giderilebilecek veya iş artışı ile karşılanabilecek uygulama projesi değişikliklerinde ihalenin iptali yoluna gidilmemesi gerekmektedir. Aksi taktirde ihale iptali hukuka aykırı olacaktır.